Il decreto legge prevede quindi che sia inserita all'articolo 38, comma 1 (ove si definiscono i «requisiti generali» che i concorrenti devono soddisfare per la partecipazione alle gare), una ulteriore causa di esclusione (lettera m-ter) che agisce nei confronti di chi si trovi «rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale».

Per provare di non trovarsi nelle suddette fattispecie il decreto legge stabilisce che i concorrenti debbano, in via alternativa, allegare alle proprie offerte una delle due seguenti dichiarazioni. La prima attiene al fatto di non trovarsi in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del Codice civile con nessun partecipante alla medesima procedura di gara. Va evidenziato che questa prima dichiarazione appare formulabile soprattutto da quelle imprese che hanno la certezza assoluta di non essere in situazione di controllo. Diversamente, in rapporto alle diverse fattispecie previste dall'articolo 2359 come interpretate dalla giurisprudenza nazionale, potrebbe essere non sempre agevole per un concorrente sapere se una società controllata partecipi o meno alla stessa gara. Quanto meno la norma comporterà per l'impresa controllante la necessità di evitare che su quella gara l'impresa controllata partecipi. In caso di situazione di controllo con un'altra società che, a sua volta partecipi alla gara, il concorrente dovrà invece formulare la seconda dichiarazione; in base ad essa dovrà dichiarare che si trova in situazione di controllo ma ha formulato autonomamente l'offerta indicando il concorrente con il quale sussiste la situazione di controllo. La norma del decreto legge prevede, per questa seconda dichiarazione, che il concorrente abbia l'onere di provare che effettivamente la sua offerta sia autonoma. Viene quindi prescritto che la dichiarazione sia corredata da «documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell'offerta»; questi documenti dovranno essere inseriti in «separata busta chiusa». A questo punto sarà la stazione appaltante a dovere valutare quanto prodotto dal concorrente, verificando se il rapporto di controllo abbia influito sulla formulazione delle offerte.

Una valutazione di tale natura non potrà che essere effettuata avendo conoscenza del contenuto delle offerte presentate in gara. Da ciò la necessità di effettuare la «verifica e l'eventuale esclusione» dopo l'apertura delle buste; la verifica sugli altri requisiti sarà effettuata dopo l'aggiudicazione definitiva.

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